The Fallacy of Legal "Expertise"

By David Grossman

Judges are experts on the law, not only as a matter of practice, but as a matter of principle. They know the law because they deal with it on a daily basis; they are also deemed to know the law because the law itself says so.

Usually, the practice and the principle go hand-in-hand. But sometimes, a legal issue arises that is within the scope of a judge’s deemed knowledge, but falls outside his or her actual knowledge.

Sometimes a legal issue arises that is not only complex, but indeed esoteric. Sometimes, a legal issue is laden with such particularity and uniqueness that answering it requires the work of a legal historian.

In such cases, can a legal expert assist the Court? This was the question with which the Honourable Gilles Blanchet J.C.S. was recently seized, in Québec (Attorney General) v. IMTT-Québec Inc., 2016 QCCS 849.

The background of this case is a jurisdictional battle concerning whether the provincial government or the federal government regulates the port of Québec on environmental issues. One crucial source for the Court was an 1858 Act of Parliament, the interpretation of which was the object of dispute by the parties.

To support the interpretation it was advancing, the Attorney General of Québec filed an expert report prepared by a law professor from the University of Ottawa. The other parties (supported by the Attorney General of Canada) challenged the admissibility of the report.

At a procedural level, Justice Blanchet inquired as to whether a determination on the report should await the merits, after the expert’s testimony was heard under reserve. He decided it should not:

[9]  En effet, lorsque l’objection au dépôt d’un rapport d’expertise et au témoignage de son auteur porte non seulement sur la pertinence, l’utilité ou la valeur probante de la preuve en cause, mais aussi et surtout sur sa recevabilité en droit, le juge qui en est saisi, à quelque étape du dossier que ce soit, devrait en décider dès que possible, de façon à éviter aux parties des frais et délais inutiles. Le principe s’impose de façon plus impérative encore lorsque, comme ici, l’inadmissibilité de l’expertise paraît évidente.

[Emphasis added; footnotes omitted]

On the substantive issue, Justice Blanchet considered whether the expert report could be adduced as evidence. The key question, succinctly stated by the Court, is whether the litigation involves complex scientific or technical questions, or whether trial judge is otherwise able to understand the facts and reach appropriate conclusions.

The focus, therefore, is not on whether the expert report could be helpful to the Court in the same way jurisprudence or doctrine could be helpful by elucidating the legal principles involved. The focus is on whether the judge requires additional assistance to understand the facts.

“Facts”, as Justice Blanchet observes, include legislative facts. Legislative facts are facts establishing the history and purpose of a law, including its social, economic and cultural context. For instance, the Court may want to inquire on the social context in which a law was enacted in order to evaluate its constitutionality.

Yet sociological inquiries must be distinguished from legal ones. Justice Blanchet explains that no expert should be used to assist the Court in situating a law in its juridical context. It is the sole task of the trial judge to determine what intention the legislator expressed in the text of a law.

Applying these principles to the case at bar, Justice Blanchet determined that the expert report was inadmissible.

He came to this conclusion despite lauding the report as being “remarquable”. But the content of the report was not properly the object of expert testimony.

The first part of the report consisted of a review of certain concepts, without reference whatsoever to the facts of the case. It was “non pas un rapport d’expertise, mais plutôt un ouvrage ou article de doctrine dans sa forme la plus traditionnelle.”

The second and third parts of the report directly addressed legal questions that the Court had to decide in the case at bar. Quoting Parizeau v. Lafrance, Justice Blanchet refused to allow expert evidence on such matters:

[29]  […] Soit dit avec égards, on semble confondre ici deux choses bien distinctes: l’expertise, qui fait partie de la preuve et qui éclaire le juge sur les faits et leur analyse, et la plaidoirie en droit, domaine de compétence des avocats et du tribunal. On ne laisse pas un témoin, tout expert qu’il soit, témoigner sur le droit interne. C’est aux avocats qu’appartient le rôle d’instruire le tribunal à ce sujet.

Ultimately, Justice Blanchet noted that the content of the report, divorced from its application of the law to the facts of the case, could still be referenced as an authority in oral argument. But it was not an admissible expert report in any form. He concluded the decision by writing:

[31]  […] Dans le présent cas, de fait, rien ne devrait faire obstacle, en principe, à ce que l’opinion de Mme Debruche soit ainsi déposée lors des plaidoiries, pour valoir comme doctrine, dans la mesure où on en retrancherait d’abord les extraits liés directement aux faits de l’affaire. De même, il serait aussi loisible aux procureurs du PGQ de s’inspirer de cette opinion dans leur argumentation ou de confier même à l’auteure le mandat de livrer pour eux cette portion de leur plaidoirie devant le tribunal, à la condition, bien sûr, que celle-ci soit inscrite comme membre en règle du Barreau.

Lawyers Beware: Not Following the Rules May Cost You

by Audrey Boctor

On January 12, 2015, the Court of Appeal rendered an important decision on abuse of process in appeal (Charland c. Lessard et al, 2015 QCCA  14). The Court was highly critical of the Appellant’s approach, which it described as an attempt to redo the entire trial, without pointing to any specific errors of fact. The Court also found that the Appellant had disregarded the Rules of the Court of Appeal of Québec in Civil Matters by incorporating by reference in her Factum her Re-Amended Motion to Institute Proceedings and her Inscription in Appeal, such that the Factum was really 200 pages not 30. 

The Court reserved its decision as to the whether the appeal should be declared abusive and gave the Appellant the opportunity to justify her procedural choices in written submissions. In these submissions, the Appellant’s counsel argued that counsel had committed a good faith error, had not deliberately disregarded the Rules, and was merely trying to lighten the text of the Factum. 

On March 11, 2016, the Court rendered its decision on the issue of abuse of process (2016 QCCA 452). It held that counsel’s approach was excessive and unreasonable and that the rules are well-known:

[12] En usant d’un artifice qui ne pouvait être décelé par le greffe sans effectuer une analyse exhaustive du contenu de son mémoire, c’est-à-dire un procédé de renvois à la procédure introductive d’instance réamendée de 114 pages pour énoncer les faits et à l’inscription en appel amendée de 35 pages pour reprendre ses moyens d’appel et les questions en litige, l’appelante a déjoué les règles. Elle a produit et fait un exposé tenant sur près de 200 pages alors que les Règles de la Cour d’appel énoncent que la partie appelante doit, dans un mémoire d’un maximum de 30 pages, « expose[r] succinctement les faits » et « expose[r] de manière concise les questions en litige ». Elle ne fait référence au jugement de première instance qu’à quelques occasions. Elle a plutôt tenté de refaire l’entièreté du débat déjà fait en première instance, entraînant les intimés dans un appel démesuré et inutilement coûteux.

[13] Pourtant, la règle applicable est bien connue. En appel, la Cour ne procède pas à un réexamen complet de la preuve. À moins d’erreurs manifestes et déterminantes, elle doit s’en tenir aux conclusions de fait retenues par le juge. En effet, les faits dans un dossier d'appel sont ceux retenus par le juge après l'administration d'une preuve contradictoire. Ces faits se distinguent de ceux allégués dans une requête introductive d'instance. Cela est d’autant plus vrai lorsqu’une défense écrite nie plusieurs faits allégués et en ajoute d'autres. En somme, les allégations d’une procédure ne constituent pas une preuve.

[14] De l’avis de la Cour, une telle façon de faire, en plus d’être non respectueuse des règles de pratique de la Cour, constitue une utilisation déraisonnable et excessive de la procédure d’appel.

[internal citations omitted]

However, the Court declined to declare the appeal itself abusive, noting that it could not, in the circumstances of the case, impute counsel’s choices to the Appellant. The Court moreover stated that it would be impossible to award damages to the Respondents since there was no evidence of damages in the file. The Court therefore took note that counsel had recognized the mistake, and held counsel solidarily liable for the Respondents’ costs on appeal.

All the more reason to read the Court of Appeal’s new Civil Practice Regulations and take heed of the new page limits!

L’inscription et le nouveau Code de procédure civile

Par Eleni Yiannakis

Près de trois mois après l’entrée en vigueur du nouveau Code de procédure civile (« NCPC »), étonnement la jurisprudence se fait rare sur celui-ci. 

Il est acquis maintenant que le NCPC est d’application immédiate, sous réserve de quelques exceptions.  L’article 833 de la Loi instituant un nouveau code de procédure civile prévoit ce qui suit :

« 833. Le nouveau Code de procédure civile remplace le Code de procédure civile (Chapitre C-25). »

Ce Code est, dès son entrée en vigueur, d’application immédiate.  Cependant :

1.     En première instance, les demandes introductives d’instance déjà déposées demeurent régies par la loi ancienne en ce qui concerne uniquement l’entente sur le déroulement de l’instance et sa présentation au tribunal et les délais pour y procéder;

2.          Les affaires qui deviennent de la compétence d’une autre cour se poursuivent devant le tribunal qui en est déjà saisi et celles qui deviennent de la compétence de la division des petites créances de la Cour du Québec se poursuivent devant la Cour du Québec qui en est déjà saisie;

3.       En appel, les délais relatifs à la constitution du dossier d’appel continuent de s’appliquer à l’égard des affaires déjà portées en appel;

4.           L’exécution déjà entreprise d’un jugement, d’une décision ou d’un acte juridique ayant valeur exécutoire se poursuit suivant la loi ancienne, sauf s’il s’agit d’une exécution déjà entreprise selon les règles du dépôt volontaire; […] »

[Nous soulignons]

L’article 833 (1) prévoit que pour les demandes introduites avant le 1^er janvier 2016, l’entente sur le déroulement de l’instance déjà conclue demeure valide, incluant pour les délais prévus.  Mais la portée de cette exception demeure incertaine, surtout en ce qui a trait à l’inscription pour enquête et audition. Les parties doivent-elles suivre le processus d’inscription du code actuel ou de l’ancien?  La réponse a un impact important sur les délais qui doivent être respectés. 

En effet, rappelons que sous l’ancien code (art. 274.1 C.p.c.), le demandeur procédait en premier lieu à l’inscription de son dossier et, dans les 60 jours suivant le dépôt de l’inscription, les parties déposaient la déclaration commune de dossier complet.

L’article 174 NCPC change cette façon de procéder:

« 174.  La demande d’inscription pour instruction et jugement faite au moyen d’une déclaration commune des parties indiquant que le dossier est en état et énonçant les éléments suivants :

1.           Le nom des parties et, si elles sont représentées, celui de leur avocat ainsi que leurs coordonnées;

2.       L’inventaire des pièces et des autres éléments de preuve communiqués aux autres parties;

3.        La liste des témoins que les parties entendent convoquer et la liste de ceux dont elles entendent présenter le témoignage par déclaration, à moins que des motifs valables ne justifient de taire leur identité;

4.             La liste des faits admis;

5.             La liste des points à trancher par expertise;

6.      L’estimation de la durée de l’instruction et le recours, le cas échéant, aux services d’un interprète ou à des moyens technologiques.

Si la déclaration ne peut être commune, le demandeur ou à défaut une autre partie produit la déclaration et la notifie aux autres parties. Celle-ci est réputée confirmée, à moins que les autres parties n’indiquent, dans les 15 jours qui suivent la notification de la déclaration, ce qui doit selon eux y être ajouté ou retranché. »

[Nous soulignons]

Ainsi, selon l’article 174 NCPC : « déclaration commune = inscription ». Il faut maintenant comprendre que le dépôt de la déclaration commune équivaut à l’inscription et donc le demandeur vient de perdre 60 jours pour préparer ce document.

Revenons à notre question de départ : depuis le 1^er janvier 2016, comment procéder à l’inscription du dossier?

Les Services judiciaires des palais de justice avaient reçu comme consigne du ministère de la justice de refuser toutes les inscriptions faites selon l’ancien code, en exigeant une demande d’inscription selon l’article 174 NCPC.  Donc, les Services judiciaires exigeaient immédiatement le dépôt de la déclaration commune à la date d’inscription indiquée dans l’entente sur le déroulement de l’instance.

Rappelons que faute par le demandeur de procéder à l’inscription dans les délais impartis, celui-ci sera présumé s’être désisté de sa demande.

Très vite, les tribunaux ont été submergés de demandes pour être relevé du défaut d’avoir inscrit dans le délai imparti.

Le 10 février 2016, la Cour supérieure a émis une directive indiquant que la consigne émise n’était pas conforme à l’interprétation à donner aux règles transitoires du NCPC :

« Après consultations avec les représentants du ministère de la justice, le juge en chef a demandé aux Services judiciaires d’accepter les inscriptions selon l’ancien code de procédure dans les dossiers où l’échéancier antérieur au 1^er janvier 2016 indiquait une date d’inscription postérieure à cette date.

Le juge en chef donne en cela, avec raison, une interprétation large des règles transitoires énoncées à l’article 833 de la Loi instituant un nouveau code de procédure civile.

À moins de circonstances exceptionnelles, le juge en chef, tout comme moi, estime qu’aucun droit ne devrait se perdre lors de l’application des règles transitoires de nature procédurale. »

D’ailleurs, la Cour supérieure souligne que toute demande de prolongation de délai accordée postérieurement au 1^er janvier 2016 devrait utiliser les termes : « Prolonge le délai pour la mise en état du dossier » au lieu d’indiquer dans sa conclusion que le délai est prolongé pour le dépôt de l’inscription pour enquête et audition et ce, afin de se conformer au libellé des articles 173 et 174 NCPC.

Vu la jurisprudence peu abondante sur le NCPC à ce jour, cette directive de la Cour supérieure nous apparait utile pour comprendre l’interprétation à donner aux règles transitoires. Ainsi, une interprétation libérale semble être de mise.

Finalement, soulignons les deux nouveautés suivantes en ce qui a trait à l’inscription sous le NCPC :

·    L’article 174 NCPC prévoit que si les parties ne s’entendent pas sur le contenu de la déclaration commune, l’une ou l’autre peut produire la déclaration et la notifier à l’autre partie.  À défaut de contestation de la déclaration par la partie qui la reçoit dans les 15 jours suivant la notification, celle-ci sera réputée confirmée.

·     L’article 177 NCPC prévoit que faute par le demandeur d’inscrire sa cause à l’intérieur du délai de rigueur, le défendeur pourrait le faire dans les 30 jours de l’expiration du délai, et ce sans nécessité pour le demandeur de présenter une demande pour être relevé du défaut.  

Le droit d'appel d'un avocat dont la conduite procédurale est critiquée dans le cadre d'une jugement

Par Raphael Lescop

Selon la Cour d’appel dans Weinberg c. Cinar Corporation, EYB 2006-110192 (c.a.), « critiquer la conduite d'un avocat dans un jugement est, pour un juge, une affaire des plus délicate et rarement nécessaire pour trancher le litige qui lui est soumis ».

Toutefois, dans la foulée de l’adoption du régime de l’article 54.1 et ss. de l’ancien Code de procédure civile et du nouveau Code de procédure civile qui met à l’avant plan le devoir du tribunal d’assurer la saine gestion des instances, nous constatons que les jugements critiquant la conduite procédurale des avocats sont et seront de plus en plus fréquents.

Or, la question suivante se pose : l’avocat critiqué sur sa conduite dans un jugement peut-il lui-même, personnellement, en appeler de ce jugement à la Cour d’appel ?

Cette question a été répondue il y a longtemps dans le cas où l’avocat est sanctionné dans les conclusions du jugement, par exemple une condamnation au dépens ou la formulation d’une réprimande à son endroit. Sur permission, l’avocat pourra en appeler de ce jugement (voir par exemple, Droit de la famille - 1777, [1994] R.J.Q. 1493 (C.A.)).

Récemment, en novembre 2015, dans l’affaire Droit de la famille - 152870, la question s’est toutefois posée de savoir si une avocate, critiquée dans le cadre d’un jugement de première instance, mais pas sanctionnée dans les conclusions, pouvait elle-même porter en appel ce jugement afin de faire radier les paragraphes la concernant. En effet, la cliente de l’avocate avait décidé de ne pas porter la cause en appel. La Cour d’appel a répondu par la négative à cette demande de l’avocate :

[26] L’appel est réservé aux parties au procès en première instance (art. 492 C.p.c.); le texte de la loi est clair « ne [laissant] aucune place à une interprétation quelconque ». M^e Goldwater était l’avocate de Mme W...; elle n’était pas partie au procès à quelque titre que ce soit et les conclusions du jugement du 22 juillet 2015 ne la visent pas.

[27] Le jugement ne comporte aucune conclusion pécuniaire (par exemple, lorsque le juge condamne l’avocat, seul ou avec son client, aux dépens ou à des dommages) ou autre (par exemple, une réprimande) contre M^e Goldwater.

[…]

[31] M^e Goldwater n’est pas dans une situation tellement différente de celle du bijoutier de renom dont le juge, saisi du recours d’un assuré contre son assureur pour recouvrer la valeur d’un bijou acheté quelques années auparavant auprès de ce même bijoutier au prix de 75 000 $, conclut que le bijou est un faux dont la valeur réelle ne dépasse pas 1 500 $ et qui réduit l’indemnité d’assurance à ce montant.

[32] Ou encore du témoin expert dont le juge critique sévèrement le travail et l’éthique de travail, avant de conclure qu’il préfère s’en remettre à l’avis du témoin expert de la partie adverse, et qui tranche en conséquence le recours dont il était saisi.

[33] Tant le bijoutier de renom que l’expert risquent de voir leur réputation ternie par les propos du juge à leur endroit, et peut-être même, dans le cas du premier au moins, s’exposer à un recours en dommages, mais cela ne leur confère pas pour autant la qualité requise pour faire appel au sens de l’article 492 C.p.c.

La Cour d’appel conclut son analyse en écrivant que si l’avocate estime avoir été traitée injustement par le juge, elle a peut-être un recours à faire valoir, mais ce n’est pas celui de porter en appel le jugement dont les parties sont satisfaites.

La Cour d’appel demeure toutefois silencieuse sur le recours qui serait à la disposition de l’avocate. La Cour d’appel référait peut-être au recours prévu à l’article 489 de l’ancien C.p.c. (aujourd’hui l’article 349) qui permet à un tiers dont les intérêts sont touchés par un jugement de demander la rétractation d’un jugement par voie de tierce-opposition.

Si c’est le cas, se pose toutefois la question de savoir si l’avocate est effectivement un tiers au sens de l’article 349 C.p.c. En effet, l’avocate a participé à la première instance et elle a sûrement eu l’occasion d’être entendue par le juge sur sa conduite procédurale (le jugement est silencieux sur cette question). Bref, il ne s’agit pas de la situation typique visée par l’article 349 C.p.c. Également, se pose la question de savoir si les intérêts de l’avocate sont touchés dans la mesure où aucune conclusion du jugement ne la concerne. Est-il vraiment question ici d’un cas de rétractation du jugement ?   

Nous comprenons l’arrêt rendu dans Droit de la famille - 152870 puisque l’article 492 de l’ancien C.p.c. (maintenant l’article 351), qui régit le droit d’appel, laissait bien peu de marge de manœuvre à la Cour d’appel. Toutefois, cette analyse conduit à un résultat qui, dans certaines circonstances, peut être inéquitable pour l’avocat visé.

Par exemple, dans Weinberg c. Cinar Corporation, invoqué plus haut, la Cour d’appel s’est penchée sur les commentaires sévères d’un juge à l’endroit d’un avocat formulés dans son jugement alors que le jugement ne comportait pas de conclusions le concernant. Le juge de première instance y indiquait notamment que la conduite de l’avocat pouvait constituer une violation au Code de déontologie des avocats. La Cour d’appel a pu se saisir de la question car c’est le client de l’avocat qui a présenté la requête pour permission d’en appeler. Ainsi, les avocats dans les affaires Droit de la famille - 152870 et Weinberg se trouvaient dans la même situation, mais un seul (par l’intermédiaire de son client) a eu l’opportunité de faire casser en appel les reproches à son endroit. Voir aussi : Aluminerie Alouette Inc. c. Les constructions du Saint-Laurent Ltée, 2003 CanLII 10112 (QC CA), par. 62-63.

De plus, l’analyse de la Cour d’appel dans Droit de la famille - 152870 fait en sorte que le droit d’appel de l’avocat relève de la seule décision du juge de première instance de le sanctionner ou non dans les conclusions de son jugement. Ceci pourrait donc inviter un juge de première instance à s’abstenir de sanctionner un avocat dans les conclusions, tout en le critiquant sévèrement dans le cadre de son jugement, afin d’éviter un appel sur cette question. À cet effet, nous référons à la cause Caisse Desjardins des Métaux Blancs c. Langlois, 2012 QCCS 1443.

Dans cette affaire, le juge a critiqué un avocat au motif qu’il aurait dû savoir que le moyen de défense qu’il a fait valoir au nom de ses clients était frivole. Le juge écrit au paragraphe 11 de son jugement que plutôt que de condamner celui-ci personnellement aux dépens, « ce qui ne ferait que donner ouverture à l'appel et qui serait inutile », il demande au procureur de la demanderesse de transmettre le présent jugement au syndic du Barreau pour que celui-ci donne suite aux actes posés par l’avocat.

Du strict point de vue de l’article 351 C.p.c. (anciennement l’article 492), nous convenons que l’avocat des défendeurs ne bénéficie pas d’un droit d’appel qui lui serait propre. Tout de même, dans de telles circonstances, il nous appert que l’ouverture au droit d’appel de l’avocat devrait ou pourrait être assouplie.